Belediyelerde Sözleşmeli Personel Olarak Çalışan Avukatların Serbest Avukatlık Yapması

5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde tam zamanlı sözleşmeli personel olarak çalışmakta olan avukatların aynı zamanda serbest avukat olarak çalışıp çalışmayacakları, sözleşmeli personel istihdamındaki tereddüt konularından birisini oluşturmaktadır.

Bu konunun, hem 5393 sayılı Belediye Kanunu, hem de 1136 sayılı Avukatlık Kanunu çerçevesinde incelenmesi neticesinde ortaya çıkan hukuki durum aşağıda açıklanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir.

Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz.”

hükümlerine yer verilmiştir. Böylelikle, söz konusu maddenin dördüncü fıkrasında sayılan kadro unvanlarına ilişkin görevlerde münhasıran kısmi süreli olarak çalıştırılacaklara ilişkin esaslar belirlenmiş olup, bu fıkra uyarınca çalıştırılacaklara ödenebilecek aylık net sözleşme ücretinin tavanı da ayrıca hükme bağlanmıştır. Yapılan bu düzenlemeyle, bir kişinin hem kısmi zamanlı olarak çalışması hem de anılan maddenin üçüncü fıkrası hükümlerine göre belirlenecek tutarda sözleşme ücreti almasının mümkün olmadığı çok açık bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre tespit edilen aylık net sözleşme ücreti üzerinden ücret ödenmek suretiyle çalıştırılanların tam zamanlı olarak çalıştırılmaları gerektiği yönünde ilgili fıkrada herhangi bir hükme yer verilmediği ve bunların da kısmi zamanlı çalışabilecekleri yönündeki bir değerlendirme, maddenin diğer fıkraları da dikkate alındığında geçersiz hale gelmektedir.

Buna göre, boş olan bir “Avukat” veya “Hukuk Müşaviri” kadrosu bulunması kaydıyla 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre 1 inci derecenin birinci kademesindeki bir Avukatın veya Hukuk Müşavirinin almakta olduğu aylığın % 25 fazlasına kadar aylık net sözleşme ücreti ödenmek suretiyle çalıştırılan avukatların da kısmi zamanlı olarak çalıştırılabileceği yönündeki bir görüş kanun koyucunun amacıyla bağdaşmamaktadır.

Bu itibarla, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre tespit edilecek tutarda aylık sözleşme ücreti ödenmek suretiyle çalıştırılanların, kısmi zamanlı olarak istihdamlarına imkan bulunmamakta olup, bu durumda olanların Devlet memurları için belirlenmiş olan çalışma gün ve saatlerine uygun bir şekilde tam zamanlı olarak çalışmaları gerekmektedir

.

Nitekim, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin beşinci fıkrasında;

“Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılamaz ve ücret mahiyetinde ayni ya da nakdi menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.”

denilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre sözleşmeli personel olarak çalıştırılacaklara ilişkin olarak 6.6.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı çıkarılan ve yukarıda belirtilen hüküm gereğince 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin de bir parçası ya da tamamlayıcı hükmü haline dönüşen “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”ın 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında da;

“Bakanlar Kurulunca Devlet memurları için saptanan çalışma saat ve süreleri sözleşmeli personel için de uygulanır…”

hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında zaten kısmi süreli olarak çalıştırılması öngörülmüş olanlar dışında belediyelerde sözleşmeli çalışanların da Devlet memurları gibi tam zamanlı olarak çalışmalarının zorunlu olduğu 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin beşinci fıkrasında yapılan düzenlemeyle hükme bağlanmıştır.

Bu nedenle, İçişleri Bakanlığı tarafından yayımlanan 31.10.2005 tarihli ve B.05.0.MAH.0.71.00.01/11493 sayılı Genelgenin ekinde yer alan tam zamanlı olarak çalıştırılacak sözleşmeli personele ilişkin Ek-1 sayılı Tip Sözleşme Örneğinin 4 üncü maddesinde “Sözleşmeli personel çalışma gün ve saati olarak, kurumda çalışan Devlet memurları için belirlenmiş olan çalışma gün ve saatlerine uymak zorundadır.” şeklinde açık bir düzenleme yapılmıştır.

Öte yandan, kamu kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak Devlet memuru statüsünde veya 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kamu iktisadi teşebbüslerinde sözleşmeli personel olarak “Avukat” ya da “Hukuk Müşaviri” kadro veya pozisyonunda çalışanlar da 1136 sayılı Avukatlık Kanununun ek 1 inci maddesi uyarınca baro levhasına yazılabilmektedir. Ancak, yukarıda belirtildiği gibi kamu kurum ve kuruluşlarında avukatlık ya da hukuk müşavirliği yapmakta olanlar, bu şekilde baro levhasına yazılmış olmalarını gerekçe göstererek serbest avukatlık yapma hakkına sahip olamamaktadır. Dolayısıyla, baro levhasına yazılmış olmanın zorunlu olarak bir serbest avukatlık bürosu açmayı gerektirdiğini söyleyebilmek de mümkün değildir.

Ayrıca, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında;

“Bir kadroya bağlı olarak aylık veya ücreti Devlet, il veya belediyelerin yönetimi ve denetimi altındaki daire ve müessese yahut şirketlerden verilen müşavir ve avukatlar, yalnız bu daire, müessese ve şirketlere ait işlerde avukatlık yapabilirler.”

hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre ücret ödenmek suretiyle avukat istihdam edilebilmesi için, yukarıda da açıklandığı üzere ilgili belediyede boş bir “Avukat” ya da “Hukuk Müşaviri” kadrosunun bulunması zorunlu olup, boş olan “Avukat” ya da “Hukuk Müşaviri” kadrosu esas alınarak istihdam edileceklere ödenebilecek ücretin tavanı da 1 nci derecenin birinci kademesindeki avukat veya hukuk müşavirinin aylığı baz alınarak belirlenmektedir. Dolayısıyla, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre bir kadroya dayanılarak tam zamanlı sözleşmeli personel olarak istihdam edilen avukatların veya hukuk müşavirlerinin, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince avukatlık bürosu açarak ayrıca avukatlık yapabilmelerine de imkân bulunmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.